隨著民主政治的進(jìn)程不斷深化和全球一體化的深度融合，民主、法治、權(quán)利、責(zé)任、自由等政治法律詞匯，日漸成為我國乃至世界話語體系中的熱門詞匯。時(shí)至今日，人們對于這些詞匯已經(jīng)稱得上是耳熟能詳。但是，有時(shí)候人們對于感覺很熟悉的事物，往往并不十分了然，所謂耳熟未必能詳。“信息公開”就是新生的、類似于自由、法治等的政治法律詞匯。人們大量地使用這一概念表達(dá)各自的訴求，但是對于這一概念所指代的基本范疇，卻又往往缺乏基本的共識。

 

　　“信息公開”幾乎已經(jīng)無處不在。我國制定了《政府信息公開條例》，信息公開成為法定事項(xiàng);2013年，全國有三十多萬人次通過提起信息公開申請獲取所需要的信息，乃至實(shí)現(xiàn)其他實(shí)體利益訴求;在網(wǎng)絡(luò)搜索引擎“百度”中輸入“信息公開”，獲取的網(wǎng)頁數(shù)過億;等等。但是，關(guān)于什么是“信息公開”，我們目前尚不能找到一個(gè)確定的權(quán)威定義。我國的《政府信息公開條例》以“信息公開”為名，但是其中并沒有對什么是“信息公開”做出規(guī)定。其他國家的信息公開法律制度，多數(shù)并不以“信息公開”為名，而是以諸如《信息自由法》(美國、英國、澳大利亞等)、《官方信息法》(泰國等)、《自由獲取公共利益信息法》(羅馬尼亞等)等為名。少數(shù)采用《信息公開法》(日本、韓國等)為名的國家法律中，也找不到對“信息公開”的明確界定。

 

　　在實(shí)踐層面，“信息公開”概念的使用極為泛化，各種官方文件、官員發(fā)言、工作部署等，從不同的角度，使用同一個(gè)“信息公開”詞語表達(dá)不同的內(nèi)容。例如，為了進(jìn)一步強(qiáng)化環(huán)境監(jiān)管力度，國務(wù)院辦公廳發(fā)文要求“每月公布……違法違規(guī)單位及其法定代表人名單和處理、整改情況”[1];面對嚴(yán)峻的食品藥品生產(chǎn)安全形勢，有關(guān)部門開始著手建立食品藥品生產(chǎn)“黑名單”制度，將不誠信乃至不守法的食品藥品生產(chǎn)主體的失信行為乃至違法行為記錄在案，向社會公布;政府有關(guān)職能部門對于可能發(fā)生的地質(zhì)災(zāi)害，如山體滑坡、泥石流等，要及時(shí)向有關(guān)人員發(fā)布預(yù)警信息，避免災(zāi)害造成的損失;等等。當(dāng)然，還有人們更為熟悉的信息公開申請以及相應(yīng)的復(fù)議訴訟。在理論研究領(lǐng)域，人們對“信息公開”的認(rèn)識已有所深化，開始有意識地將“信息公開”進(jìn)行類型化的區(qū)分，如有學(xué)者提出作為行政處罰之一種——聲譽(yù)罰——的信息公開的概念[2];有學(xué)者提出“處罰結(jié)果公開與曝光不能混同”[3]，即認(rèn)識到基于知情權(quán)的信息公開與作為行政處罰手段的信息公開之間應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別;等等。我國信息公開行業(yè)主管部門負(fù)責(zé)人基于豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，初步提出了對“信息公開”作類型化區(qū)分的觀點(diǎn)。[4]

 

　　法定定義的缺失，以及實(shí)際使用中的泛化，致使客觀上存在巨大差異的不同類型“信息公開”被混為一談，本應(yīng)通過不同路徑加以推進(jìn)的“信息公開”被納入一個(gè)籠統(tǒng)的框框不加區(qū)分地統(tǒng)一部署并推進(jìn)。顯而易見，這種做法不僅不能真正推動(dòng)行政透明化，反而在一定程度上消解了“信息公開”的科學(xué)性和嚴(yán)肅性，并在一定程度上淡化了比公開透明更加重要的其他與“信息公開”有關(guān)的價(jià)值取向。有鑒于此，本文通過系統(tǒng)考察我國和其他國家的法律體系，區(qū)分出5類“信息公開”基本類型，分別是基于知情權(quán)的信息公開、作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開、作為行政處罰方式的信息公開、作為專門公共服務(wù)的信息公開以及作為行政管理措施的信息公開。對于每一類信息公開，都從法律依據(jù)、公開主體、公開客體、公開對象、公開方式、法律后果等6個(gè)方面做了全方位的比較與闡述，進(jìn)而得出結(jié)論：不同類型的信息公開之間，存在內(nèi)在的根本性差異，對信息公開的推進(jìn)，應(yīng)當(dāng)按照各自的內(nèi)在屬性，選取不同的法律路徑差異化地實(shí)施。

 

 

 

　　基于知情權(quán)的信息公開，是近年來發(fā)展最為迅速的一種“信息公開”，也是“信息公開”成為世界性熱點(diǎn)領(lǐng)域的主要載體?；谥闄?quán)的信息公開，其核心是知情權(quán)的法制化。知情權(quán)是一種較為抽象、寬泛的權(quán)利，它不僅名稱多變——又被稱為了解權(quán)、知的權(quán)利[5]、知悉權(quán)[6]，內(nèi)涵寬泛，就連它的起源也是模糊不清，有學(xué)者從早至公元前8世紀(jì)即我國春秋時(shí)期便考證出知情權(quán)存在的證據(jù)。[7]但是，在絕大多數(shù)相關(guān)論述中，對知情權(quán)的考證與論述一般從上世紀(jì)四十年代的西方國家開始。從最早在法律上確立具體的、可訴諸法院的知情權(quán)的美國來看，其在制定《信息自由法》的過程中，對知情權(quán)做了深入具體的闡述。期間，產(chǎn)生了兩種理論。一種是將知情權(quán)演繹為憲法性權(quán)利。顯而易見，美國憲法中并沒有對知情權(quán)的直接規(guī)定?！缎畔⒆杂煞ā返闹饕苿?dòng)人、參議員約翰?E?莫斯在推動(dòng)這項(xiàng)立法的過程中，通過演繹的方式逐漸確立了知情權(quán)的憲法依據(jù)。最初，莫斯將知情權(quán)即信息自由作為憲法所保護(hù)的新聞自由、言論自由、集會自由、宗教自由以及其他民主權(quán)利的基石，從而為信息自由找到憲法上的間接依據(jù)。[8]后來，莫斯進(jìn)一步發(fā)展了這一理論。他將信息自由置于憲法明文確立的言論自由和新聞自由權(quán)利之內(nèi)，作為言論自由和新聞自由的二級權(quán)利。[9]另一種關(guān)于知情權(quán)的理論選擇的是一條完全不同的論證路徑，由參議院司法委員會和約翰遜總統(tǒng)在《信息自由法》制定過程中提出。它把知情權(quán)的依據(jù)歸結(jié)為民主制度的配套，即公眾為了充分了解他們選舉出的政府運(yùn)行情況，有權(quán)得到政府的信息。而民主制度毫無疑問是由憲法確立的，因此，知情權(quán)也可以合理推導(dǎo)為憲法的內(nèi)在要求。[10]除這兩種理論之外，在更早一些的時(shí)候，即美國制定1946年《行政程序法》(它的第3節(jié)是《信息自由法》的前身)的時(shí)候，對知情權(quán)還做過一種論證，認(rèn)為之所以要確立公眾的知情權(quán)，是因?yàn)殛P(guān)于行政的信息應(yīng)當(dāng)成為公共的財(cái)產(chǎn)，而不應(yīng)僅為少數(shù)人所了解。[11]美國制定《信息自由法》的過程中發(fā)展出來的關(guān)于知情權(quán)的三種理論，可以分別被稱為基本權(quán)利論、民主配套論和公共財(cái)產(chǎn)論。

 

　　1.從法律依據(jù)看?；谥闄?quán)的信息公開適用統(tǒng)一的信息公開法律規(guī)定，所有信息的公開、所有的公開主體都受同一部法律的約束。判斷專門的信息公開出現(xiàn)的時(shí)間，依據(jù)的就是統(tǒng)一的信息公開法律制度確立的時(shí)間。統(tǒng)計(jì)確立信息公開制度國家的數(shù)量，依據(jù)的也是統(tǒng)一的信息公開法律制度確立的情況。當(dāng)人們談?wù)搶ｉT的信息公開法律制度時(shí)，所指的就是這類信息公開。

 

　　2.從公開主體看。基于知情權(quán)的信息公開主體一般為行政機(jī)關(guān)。世界上99個(gè)已經(jīng)制定信息公開法律制度的國家中，絕大多數(shù)都是對行政機(jī)關(guān)的信息公開作出規(guī)定。主要原因在于，第一，知情權(quán)一般只對應(yīng)于公權(quán)力主體而存在，對于私人主體，不存在這類公法意義上的知情權(quán)。第二，公權(quán)力主體一般包括立法、行政和司法三類。其中，立法主體屬于代議機(jī)構(gòu)，一般不存在專門的信息公開問題。司法機(jī)關(guān)一般以公開審判為基本準(zhǔn)則，也不存在專門的信息公開問題。行政機(jī)關(guān)則不同，其所擁有的權(quán)力大，對社會生活的影響也大，且在歷史上缺乏公開透明的傳統(tǒng)，因此，需要專門解決公開問題的就是行政機(jī)關(guān)。當(dāng)然，在統(tǒng)一的行政機(jī)關(guān)這一大的主體范疇之下，具體的信息公開主體范圍又有所不同。首先，各個(gè)國家對行政機(jī)關(guān)的界定不同，有的寬泛一些，有的則相對窄一些。其次，并不是所有的行政機(jī)關(guān)都有必要公開信息，如美國的行政機(jī)關(guān)數(shù)量有五百多個(gè)，作為信息公開義務(wù)主體的行政機(jī)關(guān)只有一百個(gè)，其他的機(jī)關(guān)由于主要履行內(nèi)部職責(zé)等原因，不承擔(dān)信息公開義務(wù)[12];英國的《信息自由法》對承擔(dān)信息公開義務(wù)的機(jī)關(guān)采取列表的方式加以確定[13]，這一清單中所包含的行政機(jī)關(guān)，與其國家機(jī)構(gòu)設(shè)置意義上的行政機(jī)關(guān)清單應(yīng)該也不會完全重合。最后，有些國家的信息公開主體以行政機(jī)關(guān)為主的同時(shí)，適用于部分其他機(jī)關(guān)，如我國《政府信息公開條例》參照適用于公用企事業(yè)單位，泰國《官方信息法》還適用于“與案件審判與裁決事務(wù)無關(guān)的法院組成部分”。

 

　　3.從公開客體看?；谥闄?quán)的信息公開所公開的客體，一般是行政機(jī)關(guān)過往的歷史行為所形成的客觀記錄。它以對行為的事后知情了解為主要目的，而不以過程參與或者其他為目的。美國《信息自由法》的關(guān)聯(lián)法案——《記錄處理法》(Records Disposal Act)對“記錄”即信息公開的客體做過一個(gè)正式定義，“‘記錄’指行政機(jī)關(guān)按照聯(lián)邦法律處理公共事務(wù)過程中制作或者獲取的，記載反映行政機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)、職能、政策、決定、程序、運(yùn)行、或者其它活動(dòng)的，以各種物理形態(tài)存在的書籍、文件、圖紙、圖片、機(jī)讀數(shù)據(jù)或者其它文件資料”。[14]根據(jù)這個(gè)定義，所謂的記錄，是對行政機(jī)關(guān)過去行為的客觀記錄，是現(xiàn)成的、既有的。英國《信息自由法》的規(guī)定與此類似，即“應(yīng)當(dāng)向申請人提供的信息，是指公共機(jī)構(gòu)在收到申請時(shí)所持有的相關(guān)信息”[15],也就是說，所公開的是現(xiàn)成的、既有的信息，而不是應(yīng)申請人的申請新制作的信息。日本的信息公開法律名稱是《行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》，從標(biāo)題上就直接明確公開的是已經(jīng)存在的、既有的信息，其對公開內(nèi)容的規(guī)定與標(biāo)題的表述也是一致的，即“由該行政機(jī)關(guān)擁有的文書、圖畫以及電磁性記錄”。[16]總而言之，這類信息公開的客體，是行政機(jī)關(guān)過去行為所形成的歷史記錄，是過去式。行政機(jī)關(guān)正在實(shí)施的以及將要實(shí)施的行為所指向的信息，不能作為公開客體。歷史記錄是現(xiàn)成的、歷史的，因此，這類信息公開的客體不能映射行政機(jī)關(guān)新制作的信息的義務(wù)。

 

　　4.從公開對象看?；谥闄?quán)的信息公開，其公開對象是不特定的特定對象。“不特定”是指申請人的范圍十分寬泛，幾乎不受任何限制，任何人、包括非本國人，都可以基于任何需要，向特定的行政機(jī)關(guān)提交信息公開申請。例如，日本《行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》明文規(guī)定：“第三條 任何人都可以依據(jù)本法的規(guī)定，向行政機(jī)關(guān)的首長請求公開該行政機(jī)關(guān)擁有的行政文件”。[17]美國《信息自由法》從1966年制定一直到2002年為止，沒有對申請人的資格作出任何限定。2001年發(fā)生的“911”恐怖襲擊，致使美國國會基于國家安全考慮出臺了《2003財(cái)年情報(bào)授權(quán)法案》，對申請人資格做了極其細(xì)微的限定，即外國政府不得向美國情報(bào)機(jī)關(guān)申請信息公開。[18]我國《政府信息公開條例》規(guī)定，申請人可以基于生產(chǎn)、生活和科研等特殊需要申請公開信息，這“三需要”本身覆蓋的范圍便極其寬泛，幾乎沒有任何邊界限制，在“三需要”后面還有一個(gè)兜底的“等”，進(jìn)一步拓寬了申請人資格條件。此外，根據(jù)我國信息公開主管部門所做的有關(guān)解釋，外國人在中國也具備申請人的資格。所謂的“特定”，是指這類信息公開是在一個(gè)具體的法律關(guān)系框架內(nèi)實(shí)施的，是對特定申請人公開信息，而不是對不特定的公眾公開信息。即便是幾人幾十人幾百人共同申請信息公開，其公開對象總是提起申請的特定主體。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)對于多人申請的信息，可以進(jìn)一步向不特定的公眾公開，以節(jié)省社會成本，這是另外一個(gè)問題。

 

　　5.從公開方式看?；谥闄?quán)的信息公開以依申請公開為主要方式，即通過公眾提交申請這一行為，啟動(dòng)一項(xiàng)特定的信息公開法律關(guān)系，將公開內(nèi)容、期限、對象等法律關(guān)系各項(xiàng)要素具體化。盡管在我國的《政府信息公開條例》中以及在其他國家的實(shí)踐中，存在著主動(dòng)公開的方式，但是，依申請公開才是基于知情權(quán)的信息公開的主要方式。首先，從99個(gè)已經(jīng)制定并生效的信息公開法律制度來看，只有極少數(shù)對主動(dòng)公開作出規(guī)定。根據(jù)有關(guān)立法機(jī)構(gòu)的考察，有美國、加拿大、泰國等少數(shù)國家的法律對主動(dòng)公開做了規(guī)定[19]。即便在這少數(shù)規(guī)定主動(dòng)公開的國家中，幾乎都是參考借鑒了美國《信息自由法》對主動(dòng)公開的規(guī)定。而美國有關(guān)主動(dòng)公開的規(guī)定有著極為特殊的歷史淵源?！缎畔⒆杂煞ā吩谛问缴鲜菍?946年《行政程序法》第3節(jié)的修訂案，采取這種形式的目的主要是為了避免立法爭議——修改法律的爭議要比新制定一部法律的爭議小得多，尤其是事關(guān)信息公開這類政府所不喜歡的立法。考慮到這一背景和形勢，《信息自由法》全盤繼受了1946年《行政程序法》第3節(jié)有關(guān)行政機(jī)關(guān)設(shè)置、職能、辦公地點(diǎn)、人員情況等公開的規(guī)定。顯而易見，這類信息的公開，是行政機(jī)關(guān)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本要求，是任何時(shí)代政府都需要主動(dòng)公開的信息，它與知情權(quán)并無太大的關(guān)系。其次，基于知情權(quán)的信息公開的重要特征是可訴諸法院，而主動(dòng)公開行為在進(jìn)行司法審查時(shí)存在諸多技術(shù)性難題。比如，主動(dòng)公開行為的原告無法特定化，因?yàn)椴]有特定的公開對象;主動(dòng)公開行為的期限很難確定，故而是否構(gòu)成不作為的關(guān)鍵性時(shí)間要素?zé)o法確定;對主動(dòng)公開行為相關(guān)情況的了解存在困難，需要主動(dòng)公開的信息是否存在、從何時(shí)起存在、以何種形式存在等，外界均難以得知，公眾無法主張權(quán)利，法院無法進(jìn)行監(jiān)督審查。

 

　　6.從法律后果看。就基于知情權(quán)的信息公開，存在兩種主要的訴訟類型，一是不作為訴訟，即向行政機(jī)關(guān)申請公開信息行政機(jī)關(guān)未予公開的，申請人請求法院責(zé)令公開。二是侵權(quán)訴訟，即認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)申請所公開的信息，侵犯了其個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等權(quán)利，請求法院責(zé)令改正并賠償損失。與這兩種訴訟類型相適應(yīng)，行政機(jī)關(guān)在基于知情權(quán)的信息公開行為中，可能面臨著兩類法律后果。一是因不作為而被責(zé)令公開，二是因侵犯個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其中，第一種法律后果是主要的，第二種是次要的。之所以說第二種法律后果是次要的，主要原因在于，很多國家的信息公開制度中沒有確立侵權(quán)訴訟的類型，這類侵權(quán)訴訟一般在其他法律中加以規(guī)定，如個(gè)人隱私保護(hù)法、企業(yè)競爭法等，對個(gè)人隱私、商業(yè)秘密的保護(hù)，多數(shù)情況下屬于獨(dú)立于信息公開的其他法律關(guān)系。就基于知情權(quán)的信息公開而言，最主要的法律后果是構(gòu)成不作為并被責(zé)令公開特定信息。法律后果是基于知情權(quán)的信息公開區(qū)別于其他類型信息公開的最明顯的特征。

 

 

　　在很多行政程序中，都存在公開這一環(huán)節(jié)。因此，作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開，究竟起源于何時(shí)，恐難以考證。似可認(rèn)為，從行政程序法或者程序法這類法律出現(xiàn)以后，就開始出現(xiàn)這類信息公開。時(shí)至今日，隨著程序法特別是行政程序法的蓬勃發(fā)展，這一類信息公開在越來越多的法律中得以確立。

 

　　1.從法律依據(jù)看。作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開，沒有統(tǒng)一適用的法律依據(jù)，而是由確立不同行政程序的專門法律特別加以規(guī)定。這其中，可以簡單地歸為三種類別，一是前端程序的信息公開，如我國《行政處罰法》第四條第三款規(guī)定，“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公開”。二是在整體程序中間階段的信息公開，如我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第二十六條規(guī)定，“城鄉(xiāng)規(guī)劃報(bào)送審批前，組織編制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法將城鄉(xiāng)規(guī)劃草案予以公告，并采取論證會、聽證會或者其他方式征求專家和公眾的意見。公告的時(shí)間不得少于三十日”。三是在整體程序后端的信息公開，如我國《土地管理法》第二十五條規(guī)定，“征用土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告”。

 

　　2.從公開主體看。作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開，依附于行政程序而存在。因此，這類信息公開的主體，無法進(jìn)行類別劃分，它與每一項(xiàng)具體行政程序?qū)嵤┲黧w基本重合，可能涉及每一個(gè)行使行政權(quán)力的行政主體。這類信息公開的主體有一個(gè)鮮明特征，就是特定化。每一部特定的行政程序法所規(guī)定的信息公開，其主體都是相對特定的。每一個(gè)或每一類信息公開的主體，都與特定的信息相關(guān)連。例如，有關(guān)城鄉(xiāng)規(guī)劃的信息公開主體，僅限于擔(dān)負(fù)城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，其公開的信息，僅限于“城鄉(xiāng)規(guī)劃草案”。

 

　　3.從公開客體看。與公開主體的情形一樣，作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開，其客體也完全依附于具體的行政程序。什么主體公開什么信息，在具體的行政程序法中都有特定的規(guī)定。主體與客體的特定化，是這類信息公開與基于知情權(quán)的信息公開的重要區(qū)別。

 

　　4.從公開對象看。這類信息公開既有向不特定的公眾的公開，如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第十條第二款規(guī)定：“市、縣級人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門對征收補(bǔ)償方案進(jìn)行論證并予公布，征求公眾意見。征求意見期限不得少于30日”;也有向行政程序參與人這一特定對象的公開。如《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十九條第一款規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)依法建立房屋征收補(bǔ)償檔案，并將分戶補(bǔ)償情況在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布”。一般而言，作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開對象中，以向行政程序參與人的公開為主。

 

　　5.從公開方式看。作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開以主動(dòng)公開為主，即行政機(jī)關(guān)在行政程序啟動(dòng)之前、之中或者之后，主動(dòng)向公眾或者特定的行政程序參與人公開特定信息。這類信息公開一般不采用依申請公開的方式。

 

　　6.從法律后果看。作為具體的行政程序環(huán)節(jié)的信息公開，應(yīng)當(dāng)公開而沒有公開的，屬于違反行政程序，其法律后果及行政程序所約束的行政行為本身，就信息公開這一個(gè)單獨(dú)的行政程序環(huán)節(jié)，一般不存在單獨(dú)的法律后果。行政機(jī)關(guān)違反行政程序，其法律后果包括無效、撤銷、補(bǔ)正、責(zé)令履行職責(zé)、確認(rèn)違法、行政賠償六種[20]，其中，無效、撤銷、確認(rèn)違法三種是主要的法律后果。例如，行政處罰的依據(jù)沒有事先公布的，行政機(jī)關(guān)不得據(jù)以實(shí)施行政處罰行為，如果根據(jù)未經(jīng)公布的行政處罰依據(jù)作出行政處罰決定的，其法律后果是該處罰決定無效，而不是責(zé)令公開處罰依據(jù)。[page]