內容提要：關于數(shù)據(jù)之上應否確權的問題，當前有一種較為流行的看法，一方面基于數(shù)據(jù)的某種不確定性，認為數(shù)據(jù)確權欠缺可行性且會阻礙數(shù)據(jù)流通復用，不具有經(jīng)濟性；另一方面倡導一種場景化的行為規(guī)制模式，并輔之以當事人自主合同磋商機制，認為數(shù)據(jù)確權并無必要。但此種看法未能充分考慮數(shù)據(jù)市場的運行邏輯，過度放大了確權對數(shù)據(jù)流通復用的阻礙作用，且未能充分意識到行為規(guī)制模式背后隱含的確權思維，更未系統(tǒng)理解數(shù)據(jù)確權的社會經(jīng)濟意義。數(shù)據(jù)確權不等于確立一個財產(chǎn)所有權。相反，數(shù)據(jù)確權工作需遵循“財產(chǎn)權標準化”的一般原理，根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人與不同社會交往對象之間的社會關系熟悉度，分別構建相應標準化程度的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的標準化有助于在數(shù)據(jù)持有人與不同主體的交往活動中實質性節(jié)省交易成本，更有助于提升數(shù)據(jù)生產(chǎn)水平和流通效率。

　　目錄

　　一、問題的提出

　　二、數(shù)據(jù)確權否定論的三大命題

　　三、市場邏輯下數(shù)據(jù)確權的理路

　　四、標準化思維下的數(shù)據(jù)確權

　　五、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權標準化的經(jīng)濟意義

　　結論

　　一、問題的提出

　　作為一種新型經(jīng)濟資源和生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)在國民經(jīng)濟建設和日常社會生活中發(fā)揮著日益重要的作用。在我國當前正在深化改革的數(shù)據(jù)基礎制度建設中，應否在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權，是關系到整個數(shù)據(jù)要素制度體系和市場建設的重大問題。2022年6月22日，中央全面深化改革委員會第26次會議審議通過了《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”），進一步強調要“探索建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度”。實際上，自2017年民法總則第127條作出關于保護數(shù)據(jù)的宣示性規(guī)定以來，多個省市已先后出臺地方性數(shù)據(jù)保護條例或其他類似文件。一些地方文件明確承認了數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)權益，并嘗試將各方主體的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益作一定程度的標準化處理。另一些地方文件雖然試圖確定各相關主體對數(shù)據(jù)的利用準則，卻未涉及數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權問題。司法實踐中，與數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)權益有關的爭議案件頻繁發(fā)生。因缺乏明確的上位法依據(jù)，許多司法裁判并未采用“數(shù)據(jù)財產(chǎn)權”的概念表達，而僅在裁判說理中將數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)權益認定為一種“競爭性利益”，并以此確定各方當事人的權利義務關系。但也有不少案件的裁判說理采用了“競爭性財產(chǎn)權益”的表達方式，在一個較為宏觀的意義上強調保護數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)性權益。

　　在學術研究層面，應否在數(shù)據(jù)上確權的問題同樣面臨重大爭議。不少文獻在努力對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權本身的結構和樣態(tài)作描述性建構的同時，也多大致根據(jù)勞動激勵理論、交易成本理論等一般財產(chǎn)理論較為籠統(tǒng)地述及數(shù)據(jù)確權的必要性。另有不少研究則明確反對在數(shù)據(jù)上構建具有排他性的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。個人信息保護法出臺前，論者常以承認數(shù)據(jù)處理者享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權會犧牲個人信息權益或者導致數(shù)據(jù)財產(chǎn)價值分配不公為由反對數(shù)據(jù)確權。不過，一方面，該法出臺后，個人信息權益保護將主要通過加強該法的實施來實現(xiàn)，確定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權歸屬與此并無直接關聯(lián)，因為在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權是以尊重個人信息權益等法定在先權益為前提的。另一方面，來源于分散的信息來源主體的數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值有限，即便有必要對其信息原材料貢獻作出經(jīng)濟補償，也應通過稅收等二次分配方案來實現(xiàn)，而無需向其直接分配財產(chǎn)權?？傊@樣的憂慮在今天已在很大程度上得到化解。而新近的數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權否定論則側重關注確權本身的經(jīng)濟必要性與可行性維度，認為在數(shù)據(jù)上引入一套財產(chǎn)權機制不僅不可行，而且還有害，會阻礙數(shù)據(jù)的流通復用和數(shù)據(jù)要素市場的建設。

　　迄今，數(shù)據(jù)確權倡導者與反對者之間并未就“數(shù)據(jù)應否確權”這一重大議題展開過系統(tǒng)、充分的辯論，甚至在“數(shù)據(jù)確權是否會阻礙數(shù)據(jù)流通和數(shù)據(jù)要素市場建設”等基礎性事實爭議問題上未能展開正面討論。無論倡導論者還是反對論者，鮮少有人深入到真實的數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流通情境，細致觀察各方當事人的行為邏輯和交往規(guī)律。關于數(shù)據(jù)應否確權的爭議問題，不僅是“數(shù)據(jù)二十條”之（二十）強調的關于構建數(shù)據(jù)要素基礎制度體系的重大理論問題，也直接關涉到關于數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度設計的公共決策。對這一問題予以專門評述，既有助于促進理論共識的形成，也有助于為相關立法決策以及司法裁判工作提供理論參考。為此，本文將先對圍繞這一問題產(chǎn)生的學術爭議予以系統(tǒng)回顧和評述，再結合數(shù)據(jù)流通復用的若干實踐場景和真實市場邏輯測試既有學術主張的可靠性和解釋力，然后厘清數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權的意涵、方法與社會經(jīng)濟意義。

　　二、數(shù)據(jù)確權否定論的三大命題

　　總體而言，中外法域的確權否定論者大致提出了三大命題，分別從可行性、經(jīng)濟性和必要性的角度主張不宜在數(shù)據(jù)這類生產(chǎn)要素上確立財產(chǎn)權。

　　（一）不可行：不確定性使然論

　　此種觀點認為，數(shù)據(jù)的物理形態(tài)、經(jīng)濟價值和權利主體都面臨不確定性，不宜在其上確立財產(chǎn)權：第一，數(shù)據(jù)在物理存在形式上缺乏確定性和獨立性，無法被單個主體獨占性控制，因此不能成為財產(chǎn)權客體。此外，數(shù)據(jù)常常不斷變動，難以成為邊界清晰的權利客體，進而影響在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權。第二，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值具有不確定性，難以確定其能給需求方帶來多大的利用價值，因此數(shù)據(jù)交易定價困難，也使其無法成為可以大規(guī)模流轉的標準化商品。甚至有學者因數(shù)據(jù)無法在硬件之外單獨存在而認為其不具有獨立經(jīng)濟價值，不宜作為財產(chǎn)權客體。第三，即便在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權，也將面臨權利主體確定困難。一方面，如前文所述，在信息來源主體與數(shù)據(jù)處理主體之間，應將何者確定為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利主體，爭議頗多。另一方面，大量數(shù)據(jù)常常由多方主體合作生產(chǎn)而成，在他們之間應將何者作為權利主體，也面臨較大不確定性。

　?。ǘ┎唤?jīng)濟：財產(chǎn)確權有害論

　　此種觀點認為，在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權，不僅無法實現(xiàn)傳統(tǒng)財產(chǎn)賦權模式所具有的節(jié)省交易成本、激勵生產(chǎn)等目標，反而會造成一系列負面效應：第一，部分學者出于對個人信息（尤其是涉及隱私的個人信息）成為他人財產(chǎn)權客體的直覺性憂慮，認為將其作為財產(chǎn)權客體可能導致隱私保護和數(shù)據(jù)價值的“探底競賽”，使信息來源主體淪為弱勢主體，并可能損害公共福祉。第二，在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權會剝奪其他社會主體利用數(shù)據(jù)的機會，影響信息的分享與流通，甚至可能導致一些大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)形成壟斷，增加下游增值產(chǎn)品及服務進入市場的障礙。第三，即便確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，要實現(xiàn)對此種權利的保護，也需要投入巨大的監(jiān)督和執(zhí)行成本。

　　（三）不必要：行為規(guī)制與合同機制有效論

　　作為確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的替代性方案，反對論者常主張采用一種所謂的行為規(guī)制模式，即通過對他人特定行為的控制來維護利益享有者的利益。一種常見的規(guī)制方案是，通過反不正當競爭法的有關條款實現(xiàn)對數(shù)據(jù)利益的保護。另有主張則認為，應當構建公法意義上的數(shù)據(jù)訪問和操作規(guī)則，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)法益的保護。二者都試圖通過對數(shù)據(jù)持有人以外的主體實施的特定行為予以負面評價，賦予持有人以消極防御性的事后救濟方式實現(xiàn)對其的保護。也有行為規(guī)制論者意識到，行為規(guī)制模式不能有效回應數(shù)據(jù)交易中數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的初始分配問題，并在行為規(guī)制論的基礎上進一步提出，數(shù)據(jù)交易本質上是數(shù)據(jù)持有人為數(shù)據(jù)需求方提供服務，適用數(shù)據(jù)服務合同規(guī)則即可，從而無需確權。

　　三、市場邏輯下數(shù)據(jù)確權的理路

　　關于數(shù)據(jù)之上應否確權的焦點問題可以歸結為：構建何種數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益制度才能更好地促進數(shù)據(jù)要素的生產(chǎn)和利用，促進數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。為此，有必要貼近真實的市場運行邏輯，細致觀察和評價各方市場主體面對不同制度安排時究竟會作出何種行為選擇，從而對多種制度方案作出更精準的比較。

　?。ㄒ唬?shù)據(jù)確定性的評價維度

　　1.數(shù)據(jù)的物理可特定性

　　確定性與特定性是兩個不同維度的概念。然而，數(shù)據(jù)的物理不確定性使然論未能區(qū)分這兩個概念，簡單地將數(shù)據(jù)的（物理）不確定性等同于其不具有可特定性，進而認為數(shù)據(jù)難以成為一種權利客體。在開放API接口等數(shù)據(jù)交易形式中，作為標的物的實時數(shù)據(jù)因不斷增長變化而常常在物理性狀上呈現(xiàn)出不確定性。但是，這并不妨礙數(shù)據(jù)本身在物理上是可特定的。一方面，確立財產(chǎn)權并不以對財產(chǎn)權客體作事無巨細的描述和展現(xiàn)為必要，而只要能將其與其他財產(chǎn)權客體區(qū)隔開來即可。民法典第396條規(guī)定的動產(chǎn)浮動抵押權即為典型例證，第411條規(guī)定的抵押權客體特定化事由，明確允許處于浮動變化中的財產(chǎn)成為財產(chǎn)權客體。類似地，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第70條要求保證金質押需設立專門的保證金賬戶，以實現(xiàn)質權客體特定化，但并不要求被質押的保證金固定不變。另一方面，數(shù)據(jù)持有人可以通過對數(shù)據(jù)的控制將其與其他數(shù)據(jù)區(qū)隔開來，實現(xiàn)特定化。這既可以通過控制數(shù)據(jù)載體實現(xiàn)，也可以通過加密措施、數(shù)據(jù)指紋等技術手段實現(xiàn)。總之，客體的可特定性要求不足以成為數(shù)據(jù)確權的實質性阻礙。

　　關于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利主體的確定性問題，一方面，由于信息來源主體的權益主要表現(xiàn)為個人信息保護法等確認的法定在先權益，因此不存在與數(shù)據(jù)持有主體之間的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益沖突問題。至于協(xié)作生產(chǎn)數(shù)據(jù)的多方主體之間的權益分配問題，盡管這類主體數(shù)量很多，但多個主體本身通常是特定的，且大多存在合作關系。他們之間若出現(xiàn)權屬爭議，首先應通過其合同約定確定權屬分配。如無約定，允許他們分別、完整地行使財產(chǎn)權也是一種可行方案，因此也不存在權利主體無法確定的問題。后文將進一步闡述這一點。

　　2.數(shù)據(jù)的價值確定機制

　　數(shù)據(jù)價值不確定論者認為，由于不同數(shù)據(jù)的內容和品質各不相同，在數(shù)據(jù)供需匹配過程中，需求方需要投入大量的信息搜尋成本才能確定特定數(shù)據(jù)可以給自己帶來的使用價值。并且，使用價值確定困難還會造成定價上的困難。但這種看法既沒有考慮到數(shù)據(jù)需求方的現(xiàn)實特征，也沒有貼近市場交易邏輯去理解擬交易商品的價值發(fā)現(xiàn)實踐智慧。

　　誠然，一宗數(shù)據(jù)如果不確權，就意味著需求方可以隨意獲取和使用數(shù)據(jù)，因而無需投入成本去確認相應數(shù)據(jù)可以給其帶來的使用價值。但是，對擬交易標的使用價值的評估困難，并非數(shù)據(jù)交易領域獨有的問題。這種困難在有體財產(chǎn)交易中同樣存在，但通過樣品買賣、試用買賣、附冷靜期的買賣（如七天無理由退貨）以及參照各種技術標準等方式得到了有效解決。類似經(jīng)驗也可用于解決數(shù)據(jù)使用價值的評估難題，如通過數(shù)據(jù)樣本預估擬受讓數(shù)據(jù)的使用價值。鑒于數(shù)據(jù)交易當事人通常具備的數(shù)據(jù)分析與處理專業(yè)技能，這并非難事。因此，所謂因數(shù)據(jù)使用價值確定困難而影響數(shù)據(jù)確權的看法，也難以成立。

　　當數(shù)據(jù)使用價值的評估問題得以解決后，數(shù)據(jù)難以定價的疑慮也就迎刃而解，需求方可以借助相似替代性方案的成本實現(xiàn)合理定價。此外，由于數(shù)據(jù)在物理上具有可特定性，數(shù)據(jù)的規(guī)模、來源以及未來增長前景等性質也可能作為定價的重要參考因素。關于同一宗數(shù)據(jù)對不同主體的價值不同可能帶來的定價問題，則可通過個性化定價的方式解決。畢竟，數(shù)據(jù)要素市場中的需求主體通常不是大眾消費者，而是對數(shù)據(jù)具有規(guī)模性需求且具備一定的數(shù)據(jù)分析與處理專業(yè)技能的主體。他們一般具有較為充分的機會和能力與數(shù)據(jù)供應方進行磋商、議價。因此，即便采用個性化定價的方式，也不大涉及大眾消費者的利益保護問題。至于普通網(wǎng)民在日常生產(chǎn)生活中的數(shù)據(jù)利用需求，多不具有規(guī)模性，可以通過強化數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的公共性、設計較寬松的合理使用制度來滿足。

　　（二）權利確認與權利行使邏輯的區(qū)分

　　關于在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權會阻礙信息分享、流通甚至形成壟斷的認識，不僅把事實原型局限在諸如公開數(shù)據(jù)爬取之類的非合意型流通，未能認識到數(shù)據(jù)流通方式的多樣性，而且與不確定論類似，未能細致觀察數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利的實際行使邏輯和市場對數(shù)據(jù)流通的調節(jié)作用，從而過度放大了數(shù)據(jù)確權對數(shù)據(jù)流通的阻礙作用。而關于數(shù)據(jù)權屬狀態(tài)模糊對數(shù)據(jù)持有人交易信心、交易動力的挫敗和因此徒增的商業(yè)模式保守損失和交易風險處置成本等負面效應，則更是未被考慮到。

　　概括來說，數(shù)據(jù)流通方式可分為兩類：一是合意型數(shù)據(jù)流通，即基于數(shù)據(jù)交易實現(xiàn)的數(shù)據(jù)流通；二是非合意型數(shù)據(jù)流通，即未經(jīng)數(shù)據(jù)持有人同意的流通，這類數(shù)據(jù)流通常通過數(shù)據(jù)爬取等技術手段實現(xiàn)。要準確認識數(shù)據(jù)確權是否會阻礙數(shù)據(jù)分享與流通，有必要結合兩類不同的流通方式進行細致觀察。

　　1.確立財產(chǎn)權與合意型數(shù)據(jù)流通

　　合意型數(shù)據(jù)流通既可能發(fā)生在公開數(shù)據(jù)上，又可能發(fā)生在非公開數(shù)據(jù)上。理論上講，合意型數(shù)據(jù)流通是否為現(xiàn)行法律制度所容許，取決于法律是否設置明確的禁止性規(guī)范，而與法律是否確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權無關。其屬于典型的私法范疇，應遵循“法無禁止即可為”的基本原則。法律通常只有在具備維護國家安全以及尊重信息來源主體的法定在先權益等特定事由時，才會對屬于私人自治領域的合意型數(shù)據(jù)流通進行干預。因此，即便不確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，法律也不會輕易禁止合意型數(shù)據(jù)流通。反之，即便確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，只要存在上述法定事由，法律也會限制或者禁止相應類型的數(shù)據(jù)流通。

　　事實上，有些數(shù)據(jù)對持有人的業(yè)務經(jīng)營至關重要，能否獨家控制這類數(shù)據(jù)直接影響持有人的商業(yè)競爭力；無論是否確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，持有人通常都不會輕易出讓這類數(shù)據(jù)，自然也就談不上確權會阻礙這類數(shù)據(jù)流通了。而就持有人本就有意出讓的數(shù)據(jù)，確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權則明顯有助于提升他們的交易信心和預期。就這類數(shù)據(jù)而言，在法律未明確禁止交易的情形下，當事人能否達成數(shù)據(jù)交易合意，雖然理論上主要取決于雙方的供需是否匹配、交易對價是否合理等因素，但如果沒有被明確賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，一方面，信息來源主體的權益主張和相應的行政執(zhí)法（特別是個人信息保護執(zhí)法）都具有較大的不確定風險，容易挫傷數(shù)據(jù)持有人的對外交易信心；另一方面，無論是直接受讓人還是后續(xù)受讓人，都可能出于對持有人是否享有合法出讓權限的不確信而采取保守交易策略，因此會阻礙合意型數(shù)據(jù)的流通。

　　2.確立財產(chǎn)權與非合意型數(shù)據(jù)流通

　　非合意型數(shù)據(jù)流通常發(fā)生在公開數(shù)據(jù)上。在地圖導航、消費評價展示和人力資源信息發(fā)布等常見的網(wǎng)站或者平臺上，公開數(shù)據(jù)容易被他人獲取。非公開數(shù)據(jù)也可能通過特殊爬取技術被獲取，盡管這在實踐中并不常見。否定論者認為，一旦確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，非合意型數(shù)據(jù)流通就會因為數(shù)據(jù)財產(chǎn)權主張而構成侵權。這不僅給普通大眾的日常數(shù)據(jù)使用行為造成障礙，還會給數(shù)據(jù)的商業(yè)化利用帶來壟斷性風險。這種看法同樣不僅不符合真實的市場運行機理和數(shù)據(jù)持有人的權利行使邏輯，而且忽視了基于財產(chǎn)權公共性考慮的法定利用機制，從而誤估了數(shù)據(jù)確權對數(shù)據(jù)流通利用的阻礙效果。更重要的是，這種看法幾乎未意識到不確權狀態(tài)下的機會主義試探行為及其造成的一系列社會成本。

　　第一，這種看法未能區(qū)分權利的確認與權利的行使邏輯。在法律上賦予數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人以排他性利益，并不意味著其必然會排斥他人獲取和利用其數(shù)據(jù)。實際上，權利人幾乎不會反對那些對其有利而無害的數(shù)據(jù)獲取和使用行為。例如，對于一些機構將高等院校公開發(fā)布的師資、招生和就業(yè)等數(shù)據(jù)予以匯集和再呈現(xiàn)等有利于提升院校影響力的行為，只要不損及其社會聲譽，即便行為人并未事先與院校達成合意，亦未支付對價，這些院校一般也不會主張其財產(chǎn)權。即便個別院校主張財產(chǎn)權，整體上也不會實質影響這種公益性數(shù)據(jù)匯集和呈現(xiàn)行為。而在另一些情形，多方主體之間可能存在規(guī)模性的相互爬取數(shù)據(jù)的需求，盡管是出于商業(yè)目的，但由于其對各方主體均有利，各方自然也不會排斥他方的數(shù)據(jù)獲取和使用行為。例如，對于高德地圖和百度地圖這類通過公開展示數(shù)據(jù)提供服務的企業(yè)而言，為了提高服務質量，他們時常相互爬取對方數(shù)據(jù)完善自身服務。但由于業(yè)務高度同質化，即便允許對方爬取數(shù)據(jù)，也不會使對方取得明顯超過自身的競爭優(yōu)勢，自然也不會要求對方支付數(shù)據(jù)使用費或者進行賠償。此外，數(shù)據(jù)持有人通常是具有一定規(guī)模的市場經(jīng)營主體，為了避免給大眾留下過于“霸道”的負面印象，也很少會對普通大眾的小規(guī)模獲取和使用數(shù)據(jù)的行為主張權利。

　　第二，這種看法沒有充分注意到，任何財產(chǎn)權都因需要滿足一定的公共性要求而面臨各種法定限制。與傳統(tǒng)的有體財產(chǎn)、智慧財產(chǎn)上的財產(chǎn)權一樣，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權也應當受到合理使用等制度的約束。對于個人研究學習、教學科研以及國家機關執(zhí)行公務等數(shù)據(jù)利用需求，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人本就負有相當?shù)娜萑塘x務。確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，并不影響這些數(shù)據(jù)利用需求的滿足，也不會阻礙這個意義上的數(shù)據(jù)流通。并且，鑒于數(shù)據(jù)這類資源更容易被有限數(shù)量的主體所匯集和掌控，有必要適度強化其公共性色彩，數(shù)據(jù)領域的合理使用標準應當適度地寬松化。甚至，有一些基于生產(chǎn)經(jīng)營需要的小規(guī)模數(shù)據(jù)利用（如網(wǎng)店店主為了改進自身營銷品質而大量復制和分析同類網(wǎng)店的點評信息），既不會給數(shù)據(jù)持有人造成額外的數(shù)據(jù)運維負擔，也不會引起競爭利益沖突，也應當構成合理使用。需注意的是，此種對數(shù)據(jù)持有人的權利限制不但需要滿足合理性要求，而且常常以法定例外的形式出現(xiàn)，但不能是對他人持有數(shù)據(jù)的隨意獲取利用。

　　至于數(shù)據(jù)確權是否會導致壟斷的問題，的確值得重視。特別是，不少數(shù)據(jù)處理主體（特別是消費互聯(lián)網(wǎng)和工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)中的大平臺）因率先獲得數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢而更容易形成市場支配地位，若不加有效規(guī)制，容易借助數(shù)據(jù)優(yōu)勢濫用市場支配地位，損害競爭對手和消費者的正當利益?！皵?shù)據(jù)二十條”之（十五）也重申了壟斷法上關于不得利用數(shù)據(jù)優(yōu)勢排除、限制競爭的精神。然而，有必要區(qū)分法律意義上的壟斷與大眾話語中的壟斷。通常來說，有必要通過法律手段干預的壟斷，需要在反壟斷法的規(guī)則框架下來評價。而反壟斷法的基本哲學是，與輕易認定壟斷并導致“誤殺”（false positive）相比，從嚴把握壟斷的構成要件并適度容忍反競爭行為（false negative）更加重要。因為誤將一個本身并不損害競爭的行為認定為構成壟斷，相比誤將一個有損競爭的行為認定為不構成壟斷，總體上講對市場造成的負面效應更大。退一步講，即便發(fā)生數(shù)據(jù)壟斷，也可以通過不同程度的強制締約規(guī)則解決。但無論如何，對數(shù)據(jù)持有人的壟斷行為的認定和基于壟斷事由對其施加的權利限制，是以例外形式出現(xiàn)的，而非一般性的常態(tài)限制。而且，限制的對象通常是“二選一”“區(qū)別定價”等對數(shù)據(jù)優(yōu)勢地位的濫用行為，而非數(shù)據(jù)持有人對數(shù)據(jù)本身的排他性控制。

　　第三，在賦予數(shù)據(jù)持有人財產(chǎn)權的情況下，對于他人的大規(guī)模商業(yè)利用行為，數(shù)據(jù)持有人的確有較大可能通過要求數(shù)據(jù)使用主體事前付費或者事后賠償?shù)姆绞叫惺箼嗬Ｇ罢呤聦嵣蠈儆诤弦庑蛿?shù)據(jù)流通的范疇，只要法律未設置禁止性規(guī)范，即可在市場供需調節(jié)機制的作用下自發(fā)實現(xiàn)。至于后者，持有人請求擅自獲取數(shù)據(jù)者按照合意流通對價標準賠償其損失，恰好是商品市場流通規(guī)律的基本要求。實際上，由于存在較為明確的數(shù)據(jù)權利歸屬和損害賠償后果，潛在的使用人一般會主動選擇與數(shù)據(jù)持有人談判交易數(shù)據(jù)，從而避免因非合意獲取數(shù)據(jù)造成不必要的法律風險和經(jīng)濟損失。

　　的確，在確權模式下，無論要求事前付費還是請求事后賠償，都構成數(shù)據(jù)使用人的成本。當這一成本高于數(shù)據(jù)使用人可能的獲利時，其將傾向于不獲取數(shù)據(jù)。在這個意義上，的確存在數(shù)據(jù)資源未被用盡的問題。但是，實踐中的數(shù)據(jù)交易當事人并非大眾數(shù)據(jù)利用者，通常能夠較為理性地評估數(shù)據(jù)供需成本并協(xié)商定價。一般來說，只要需方報價能讓提供數(shù)據(jù)的持有人有利可圖，就有達成交易的空間。只不過，因流通復用產(chǎn)生的增值收益不能被需方獨享，而需經(jīng)過交易價格在供需雙方之間進行分配。因此，在市場機制下，數(shù)據(jù)資源未被用盡的空間并不大，壟斷則另當別論。相反，在不確權模式下，如后文將系統(tǒng)評述的那樣，基于事后對他人數(shù)據(jù)獲取行為（特別是爬取行為）的場景化個案判斷零散地確定數(shù)據(jù)權利邊界的做法，會讓供需雙方都面臨較大的不確定性，激勵潛在使用人采取機會主義試探行為，從而給供需雙方造成一系列不必要的社會成本。

　　（三）行為規(guī)制模式背后的確權意識

　　還需注意的是，數(shù)據(jù)確權反對論者主張通過設定場景化的行為規(guī)則保護數(shù)據(jù)權益，其背后實際上也蘊含著一種確權意識，只不過是一種高度非標準化的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權形態(tài)而已。行為規(guī)制論關注的重點是，數(shù)據(jù)持有人之外的主體可以基于何種事由自主獲取和使用數(shù)據(jù)，或者反過來，其不得出于何種目的采用何種手段實施何種行為。這實際上也是在劃定各方主體的財產(chǎn)權益邊界，嘗試在各方主體間分配對特定財產(chǎn)的利用機會。這也是為什么部分研究已經(jīng)深刻地注意到，反不正當競爭法作為典型的行為規(guī)制模式，實際也承擔著概括性地劃分數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的功能。只要反不正當競爭法的保護范圍與力度足夠強，同樣可以實現(xiàn)在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權的效果。在這個意義上，行為規(guī)制模式與確權模式有一定的共通性。此種基于異質場景的“零售式”數(shù)據(jù)財產(chǎn)設權方案，不失為一種協(xié)調非合意型數(shù)據(jù)流通中數(shù)據(jù)持有人與其他數(shù)據(jù)使用主體利益關系的方案。

　　然而，這種分配是以一種標準化程度低的個案判斷來實現(xiàn)的，且常常表現(xiàn)為爭議發(fā)生后的事后判斷，因此可預期性弱，容易誘發(fā)機會主義試探獲取行為等一系列問題。很可能是為了彌補這一明顯缺陷，有確權反對論者進一步提出了一種“基于數(shù)據(jù)占有的侵權責任保護機制”，賦予數(shù)據(jù)持有人以更為一般性的保護。但這也同樣未正面回答，通過侵權責任規(guī)則保護的數(shù)據(jù)“占有”利益，其范圍有多大、是否有較為明確的邊界？如果邊界不明確，非合意獲取行為的合法性仍需訴諸一事一議的個案判斷，實際上仍未解決缺乏預期性的問題。

　　反過來，如果邊界較為明確，則會給潛在數(shù)據(jù)使用人提供明確的非合意獲取后果預期。特別是，這有助于促使那些超出合理使用限度的潛在使用人從試探性擅自獲取轉向基于事前談判的合意取得。這實際上已經(jīng)轉向了直接確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的機制，明顯區(qū)別于基于反不正當競爭法的事后個案判斷機制。如果仍將此種較為明確的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權局限在反不正當競爭法框架下處理，則會造成數(shù)據(jù)財產(chǎn)權規(guī)則的碎片化。如后文所述，需要通過較為明確的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權規(guī)則解決的問題遠不限于行為規(guī)制論者關注的公開數(shù)據(jù)非合意獲取爭議，還包括數(shù)據(jù)持有人的合意流通權限、數(shù)據(jù)交易當事人對第三人的對抗效力、數(shù)據(jù)協(xié)同處理者之間的權屬分配等一系列難以通過反不正當競爭法解決的問題。

　　部分研究之所以認為行為規(guī)制模式有效，很可能是因為，面對實踐中諸多關于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益的糾紛，司法裁判大多運用反不正當競爭規(guī)則解決。這可能使人誤以為既有的反不正當競爭規(guī)則足以應對實踐需求。但邏輯很可能正好相反，正是因為當前規(guī)則體系中并未確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，一些案件的當事人因無法找到數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的實定法依據(jù)，才不得不轉而尋求反不正當競爭法的保護。因此，這類行為規(guī)制論實際上陷入了因果倒置的誤區(qū)。更妥當?shù)倪壿嬍?，先確認一方當事人享有數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，并明確其需要承受的合理使用限制，然后將那些超出合理使用限度的競爭性利用行為評價為侵權行為。

　　（四）作為合同機制前設的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權

　　至于以合同作為補充機制維護數(shù)據(jù)流轉秩序的看法，則忽略了合同機制同樣依賴于財產(chǎn)權制度的一般原理。事實上，在數(shù)據(jù)交易中，如果沒有界定明確的權利人及權利內容，則交易雙方每次都需要對各自的權利義務等內容從頭談起，徒增交易成本，甚至數(shù)據(jù)出讓方是否享有可合法出讓的初始權利等問題，都難以在合同機制下解決。這表明，合同機制同樣以界定財產(chǎn)權為最初起點和最終依歸。至于那種希望通過將數(shù)據(jù)交易定性為數(shù)據(jù)服務從而回避數(shù)據(jù)初始權利確定問題的努力，則忽視了一個基本問題：將一宗數(shù)據(jù)交易標的定性為數(shù)據(jù)服務還是產(chǎn)品，直接關系到當事人的權利義務劃分。將數(shù)據(jù)交易一律界定為數(shù)據(jù)服務，是對數(shù)據(jù)交易標的作了過分簡化處理。在大量數(shù)據(jù)交易中，交易標的物明顯是需要交付的商品。并且，即便將數(shù)據(jù)交易定性為服務，數(shù)據(jù)作為提供服務的工具，也同樣面臨初始權利歸屬的問題。

　　四、標準化思維下的數(shù)據(jù)確權

　　數(shù)據(jù)確權反對論者不僅未能貼近真實的市場運行邏輯，而且未能充分認識到行為規(guī)制模式背后實際隱含的確權思維。受此影響，他們也未能從財產(chǎn)權之標準化的視角系統(tǒng)理解數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的配置機制。認識到數(shù)據(jù)確權不是一個有或無的問題，而是一個標準化程度的問題，就能更好地理解隱藏在行為規(guī)制論背后的數(shù)據(jù)確權思維。更重要的是，這有助于根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人與不同社會交往對象形成的社會關系建構不同標準化程度的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。

　?。ㄒ唬┴敭a(chǎn)權的標準化思維

　　倡導或者反對在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權，不能想當然地將其預設為某種單一的財產(chǎn)權形態(tài)，特別是以有體物為原型的完整所有權形態(tài)。即便在以有體物為客體的財產(chǎn)權體系中，也不能將財產(chǎn)權簡化為個人對物的排他性控制。財產(chǎn)權調整的是人與人之間的關系，包括但不限于財產(chǎn)權人與陌生人之間的關系；賦予一個人特定財產(chǎn)權，意味著賦予其要求他人不得實施若干行為的“權力”。確立財產(chǎn)權制度，解決的是特定社會關系中財產(chǎn)性利益的分配樣態(tài)問題?，F(xiàn)代法律在有體物上建構的財產(chǎn)權制度之所以有廣泛的規(guī)范效果，主要是因為這些財產(chǎn)權樣態(tài)是圍繞與財產(chǎn)權人相關的各種不同社會關系建構起來的。財產(chǎn)權人面對不同的社會交往對象，享有的財產(chǎn)權樣態(tài)各不相同，特別是在標準化程度上存在差異。

　　具體來說，在財產(chǎn)權人與陌生人（更準確地說，非交易當事人）之間，財產(chǎn)權是高度標準化的。它簡明地向不特定陌生人宣示，未經(jīng)許可不得侵犯權利人之財產(chǎn)。在財產(chǎn)權人與交易第三人之間，財產(chǎn)權是中度標準化的，用以提示第三人確認財產(chǎn)上是否存在特定權利負擔，并通過公示制度向交易第三人傳遞這類信息。在共有人等內部人之間，財產(chǎn)權則是低度標準化的，主要用于解決共有人缺少事先商議機會以及有機會但沒有約定或約定不明的問題，因此也允許共有人通過個性化約定劃分財產(chǎn)上的利用機會并排除法定規(guī)則的適用。在財產(chǎn)權人與直接交易當事人之間，財產(chǎn)權僅需進行倡導性的標準化，僅在當事人沒有約定或約定不明時補充性地劃分當事人之間的權利義務關系。在物債二分的財產(chǎn)權體系中，可通過約定排除適用的標準財產(chǎn)權規(guī)則一般被納入合同法領域，盡管這些規(guī)則也發(fā)揮著補充性的財產(chǎn)權確定作用。

　　總之，即便在有體物上確立財產(chǎn)權，也是以特定社會關系為視角的。這一視角對理解數(shù)據(jù)上的財產(chǎn)權樣態(tài)同樣重要。從社會關系的視角理解數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，就不會將數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權局限于數(shù)據(jù)持有人與陌生人這一組社會關系上，而會有助于全面觀察數(shù)據(jù)持有人分別與陌生人、交易第三人、協(xié)作生產(chǎn)主體以及直接交易當事人之間的社會交往特點，并形成一套關于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)的系統(tǒng)認識。

　　關于數(shù)據(jù)確權的一種常見誤解是，簡單地將其等同于確立高度標準化的“數(shù)據(jù)所有權”。這其實是將觀察視野局限于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人與陌生人這一組社會關系上，并且預設了數(shù)據(jù)之上應該有一個類似物權意義上的完整“所有權”的理論前提。在這樣的理論預設下，確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權當然是一件相當艱難的任務。因為一宗數(shù)據(jù)的生成常常需要以廣大信息來源主體提供的信息為“原材料”。相應地，這樣生成的數(shù)據(jù)從一開始就同步承載著信息來源主體的法定在先權益，且常受其持續(xù)約束。換句話說，數(shù)據(jù)上的權利條塊分割現(xiàn)象常常從數(shù)據(jù)生成伊始就已注定，不宜確定某個單一主體享有完整的“數(shù)據(jù)所有權”。

　　盡管如此，在充分尊重和保護信息來源主體的法定在先權益的前提下，不妨礙一般性地承認和保護數(shù)據(jù)處理主體對其所持數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權，并通過將一般財產(chǎn)權中的主要權能分拆為具體權利的方式來呈現(xiàn)數(shù)據(jù)持有人的財產(chǎn)權利?！皵?shù)據(jù)二十條”在“數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度”部分提出的“分別界定數(shù)據(jù)生產(chǎn)各參與方的合法權利”和“數(shù)據(jù)產(chǎn)權的結構性分置”方案，就包含了這兩個方面的意蘊。最初采集信息并生成數(shù)據(jù)的處理主體享有的財產(chǎn)權內容最為廣泛，不僅包括自主持有數(shù)據(jù)的權利，還包括自主使用、經(jīng)營的權利。“數(shù)據(jù)二十條”之（七）強調要“充分保護數(shù)據(jù)（信息）來源者合法權益......合理保護數(shù)據(jù)處理者對依法依規(guī)持有的數(shù)據(jù)進行自主管控的權益”，正是在國家政策層面對數(shù)據(jù)處理主體或者說數(shù)據(jù)持有人享有的一般財產(chǎn)權的概括性確認。

　　在此基礎上，我們從數(shù)據(jù)財產(chǎn)確權的社會關系視角出發(fā)，結合數(shù)據(jù)持有人所處的多個社會關系類型，分別呈現(xiàn)其享有的不同標準化程度的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)。

　?。ǘ藴驶臄?shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)

　　由于將觀察對象主要局限在數(shù)據(jù)非合意型流通（特別是公開數(shù)據(jù)爬取）之上，行為規(guī)制論者認為確權要么是確立類似于所有權的高度標準化財產(chǎn)權，要么是確立類似于反不正當競爭法上個案裁判式的高度非標準化財產(chǎn)權。但從廣泛的社會關系視角，能夠看到多種介于高度標準化與完全不規(guī)則的財產(chǎn)權之間的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)。具體來說：

　　第一，在相對于陌生人的社會關系中，數(shù)據(jù)持有人享有“一般財產(chǎn)權”，有權自主持有、使用和經(jīng)營依法處理的數(shù)據(jù)。與信息來源主體不得在法定在先權益之外向數(shù)據(jù)持有人另行主張數(shù)據(jù)財產(chǎn)權類似，非因法定事由或者合同約定，陌生人不得隨意侵擾或者干涉數(shù)據(jù)持有人對數(shù)據(jù)的自主管控、自我使用和對外經(jīng)營。在這組社會關系中，由于陌生人數(shù)量眾多且不特定，所以應當盡可能將財產(chǎn)權樣態(tài)簡化處理或者說高度標準化，讓不特定的陌生人對權利人的權利內容一目了然，從而節(jié)省權利識別成本，降低識別錯誤的風險。通過法律規(guī)定的這種一次性確認，不僅使得數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人不必付出大量成本宣示權利，也有助于避免非交易當事人對他人財產(chǎn)產(chǎn)生“非分之想”，特別是減少機會主義試探獲取行為帶來的一系列問題。

　　在有體物財產(chǎn)上，這種“一般性財產(chǎn)權”表現(xiàn)為完全排他的所有權。在數(shù)據(jù)上，盡管因為受到信息來源主體的法定在先權益的約束而不宜確立“所有權”，但是可以通過明確排他性的數(shù)據(jù)持有權、使用權和經(jīng)營權，實現(xiàn)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的高度標準化。具體而言，未經(jīng)權利人同意亦無法定正當事由，任何人不得隨意訪問、復制、篡改、破壞或者刪除數(shù)據(jù)（持有權）；不得干涉權利人自我使用數(shù)據(jù)（使用權）；不得阻礙權利人通過整體轉讓、許可使用、設立擔保和投資入股等方式對外經(jīng)營數(shù)據(jù)（經(jīng)營權）。作為規(guī)范性概念，數(shù)據(jù)持有權與有體財產(chǎn)所有權中的占有權能具有功能相通性，強調的都是權利人防御他人侵擾或者干涉的自主管控力；但也因數(shù)據(jù)的可多點同步采集和可復制特點而區(qū)別于有體財產(chǎn)的占有，即容易出現(xiàn)數(shù)個主體同時持有同宗數(shù)據(jù)的“多重持有”現(xiàn)象。數(shù)據(jù)持有人的經(jīng)營權也與有體財產(chǎn)所有權的處分權能具有一定的功能相通性，即有權通過對外讓渡數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的方式處分數(shù)據(jù)，但因常常負有各種法定的數(shù)據(jù)保存義務（為了保護信息來源主體權益）而不能隨意銷毀數(shù)據(jù)，因此其處分權能又明顯弱于有體財產(chǎn)的處分權能。盡管如此，基于自主持有、自我使用和對外經(jīng)營而產(chǎn)生的經(jīng)濟收益，原則上歸于持有人；這也是數(shù)據(jù)持有人享有一般財產(chǎn)權的應有之義?！皵?shù)據(jù)二十條”之（七）也明確強調充分保障數(shù)據(jù)處理者獲得收益的權利。

　　第二，在相對于交易第三人的社會關系中，直接交易當事人可能享有“排他性使用權”或者“排他性經(jīng)營權”。一些數(shù)據(jù)直接交易當事人之間可能希望作出諸如“獨家許可使用”或者“禁止轉許可”等具有排除第三人效力的交易安排。但數(shù)據(jù)上的“多重持有”現(xiàn)象，可能使交易當事人與潛在的交易第三人發(fā)生權利沖突。這樣一來，交易第三人就不得不投入各種成本去核驗擬交易數(shù)據(jù)的權屬信息。對直接交易當事人與潛在交易第三人而言，雖然潛在交易機會使得他們之間比陌生人之間熟悉程度稍高，但畢竟不如數(shù)據(jù)各協(xié)作生產(chǎn)人以及直接交易當事人之間密切。因此，在這組社會關系中配置的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)，可以比前一種情形更為豐富，或者說對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權作中等的標準化處理即可。具體而言，至少可以確立具有排他性的權利（例如，獨家許可使用中，被許可人享有“排他性使用權”；禁止轉許可交易中，許可人享有“排他性經(jīng)營權”）和不具有排他性的權利（普通許可使用權、允許轉許可的許可使用權）。隨著數(shù)據(jù)登記機制的建立和完善，此種權利模塊將得到公示支持和法律確認，建構上述權利模塊就更具有可操作性?！皵?shù)據(jù)二十條”之（三）和（十五）強調探索建立“數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記新方式”，在國家層面對此提供了政策支持。

　　第三，在相對于數(shù)據(jù)協(xié)作生產(chǎn)者的關系中，各協(xié)作生產(chǎn)者分別享有“平行使用權”和“平行經(jīng)營權”。在不少情形，數(shù)個主體協(xié)作開展特定生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務（如快遞公司與物流信息平臺協(xié)作提供快遞物流業(yè)務），并在業(yè)務開展過程中附帶協(xié)同處理和持有同樣的數(shù)據(jù)，都如“數(shù)據(jù)二十條”之（七）規(guī)定的那樣，為數(shù)據(jù)的采集作出了“勞動或者其他要素貢獻”。在此情形，各數(shù)據(jù)協(xié)作生產(chǎn)者都在事實上持有同宗數(shù)據(jù)，且都可能有主張和行使一定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權的正當性。的確，大型數(shù)字化平臺企業(yè)已經(jīng)或者將會日益深刻地認識到數(shù)據(jù)的潛在經(jīng)濟價值，并越來越有意識地與協(xié)作生產(chǎn)者就數(shù)據(jù)權屬作出事前約定。但區(qū)別于以數(shù)據(jù)生產(chǎn)或者流通為直接目的的交易情形，這類數(shù)據(jù)是各協(xié)作生產(chǎn)人在開展主營業(yè)務過程中附帶形成的副產(chǎn)品，常常并不是當事人在協(xié)作初期的核心關切。大量數(shù)據(jù)協(xié)作生產(chǎn)者并沒有足夠意識或者動力在事前約定數(shù)據(jù)副產(chǎn)品的相互權利邊界，因此需要在法律層面提供一套系統(tǒng)性的解決方案。

　　由于這類主體之間存在協(xié)作關系，相互之間交往關系較為密切，因此沒有必要確立高度標準化的權利樣態(tài)，而應當允許當事人作出個性化約定。既無事前約定也難以事后協(xié)商解決的，原則上應當允許各持有人分別、完整地享有相應數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權。（1）與物權法上的共有不同，各數(shù)據(jù)持有人可以并行自主使用、經(jīng)營所持數(shù)據(jù)并取得相應收益，無須經(jīng)過其他權利人同意。這主要是因為，有體財產(chǎn)的共同生產(chǎn)人或者買受人通常以相應財產(chǎn)的生產(chǎn)或者取得為直接交易目的，并共同為之作出專門投入，且在沒有約定或者約定不明時可以根據(jù)投資比例進行實物或者價值分割。作為對比，數(shù)據(jù)的各協(xié)作生產(chǎn)方之間的交易目的通常并不在于取得數(shù)據(jù)本身，只不過在協(xié)作開展其他業(yè)務的過程中附帶地生成了數(shù)據(jù)副產(chǎn)品。各方通常沒有為數(shù)據(jù)作出專門投入，更談不上確定投資比例和生產(chǎn)貢獻。因此，在這類協(xié)作生成的數(shù)據(jù)副產(chǎn)品上不宜采取共有規(guī)則。相反，平行地賦予各持有人數(shù)據(jù)使用權和經(jīng)營權是一個更妥當?shù)姆桨?。這樣不僅不與各交易當事人的交易目的和預期相抵觸，而且會更充分地拓展相應數(shù)據(jù)的利用空間和經(jīng)濟價值（特別是因為存在供給競爭關系而降低需求方的數(shù)據(jù)獲取成本）。實際上，我國一些數(shù)據(jù)交易所自主制定的交易準則已經(jīng)對這類數(shù)據(jù)設立了平行使用權和平行經(jīng)營權規(guī)則。（2）這也不同于數(shù)人分別占有數(shù)宗相同有體財產(chǎn)時的權利樣態(tài)。由于有體財產(chǎn)不具有低成本復制的特點，每人可以分別享有所占有財產(chǎn)的所有權，一人對一宗財產(chǎn)所有權的行使不影響他人的財產(chǎn)價值和權利行使。數(shù)據(jù)則不然，各數(shù)據(jù)持有人的對外經(jīng)營權之間可能存在競爭關系，甚至可能因為一個持有人的放棄行為（如公開數(shù)據(jù)并允許免費復制）而徹底喪失交易價值。而且，鑒于此類數(shù)據(jù)的副產(chǎn)品屬性以及各協(xié)作人之間的交易目的和預期，其他持有人也沒有充分的正當性阻止此種棄權行為。（3）這更不同于專利權的先申請原則，在同時發(fā)明同樣技術的數(shù)人之中，先提出申請的發(fā)明人將排除其他發(fā)明人而獨享專利權。

　　此外，在廣義的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權譜系上，那些以數(shù)據(jù)生產(chǎn)或者流通為直接目的的交易當事人之間，也存在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權確定問題。只不過這類問題屬于合同法調整的范疇，區(qū)別于前述三種社會關系中的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權。這類當事人不僅有明確動力和機會開展專門磋商，而且常常會根據(jù)個性化的商業(yè)需求約定紛繁復雜的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)，因此不需要在法律上對其作任何標準化處理。不過，出于節(jié)省談判成本和爭端解決成本考慮，可以在合同法層面對這類當事人之間的財產(chǎn)權樣態(tài)作倡導性的標準化，在合同約定不明時起到補充的解釋作用。至于具體應當配置何種補充性規(guī)則，已經(jīng)超出了本文討論范圍，需結合數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流通的特點開展進一步研究。

　　（三）標準化財產(chǎn)權的限度

　　為了盡量減少財產(chǎn)權的負外部性，除了正面確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人在不同社會關系中的權利模塊，還有必要從反面規(guī)定數(shù)據(jù)財產(chǎn)權應當受到的限制。有體物財產(chǎn)權面臨權利取得（如毒品上不得成立財產(chǎn)權）、權利內容（如相鄰關系）和強制剝奪（如善意取得）等私法上的限制，以及征收征用等公法上的限制。這種正面和負面相結合的確權法律技術在股權、知識產(chǎn)權等無形財產(chǎn)領域同樣適用，并同樣可以用于解決數(shù)據(jù)財產(chǎn)權可能引發(fā)的負外部性問題。

　　數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人首先要面臨來自各類信息來源主體之各種法定在先權益的常態(tài)化限制。其次，他人在有合理使用需求時可以直接獲取和使用公開數(shù)據(jù)，而不必經(jīng)過數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人同意，也無需支付使用對價。這與相鄰關系人的必要利用、著作權的合理使用制度有諸多相似之處。第三，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人憑借數(shù)據(jù)優(yōu)勢濫用市場支配地位、妨礙市場競爭的，如果濫用行為直接關涉數(shù)據(jù)本身的交易，數(shù)據(jù)持有人則可能面臨民法典第494條確立的強制締約規(guī)則的約束，不得拒絕他人合理的數(shù)據(jù)交易請求。第四，政府部門出于公共利益保護之必需，可以依法定職權和程序強制數(shù)據(jù)持有人披露和提供相關數(shù)據(jù)。

　　盡管數(shù)據(jù)持有人的財產(chǎn)權面臨前述限制，但與有體財產(chǎn)權和知識產(chǎn)權面臨的限制類似，這些限制本身是以法定例外的形式出現(xiàn)的。信息來源主體的法定在先權益和政府部門基于公共管理需要而施加的限制，自不待言。他人的合理使用也需要在使用目的和范圍上滿足合理性要件，為應對濫用市場支配地位行為的強制締約要求更是需要滿足反壟斷法上的嚴格構成要件。若無法定正當事由，他人或者政府部門不得隨意獲取數(shù)據(jù)持有人自主管控的數(shù)據(jù)，也不得隨意侵擾或者干涉數(shù)據(jù)持有人自我使用和對外經(jīng)營數(shù)據(jù)。

　　即便是他人對公開數(shù)據(jù)的獲取利用行為，也不例外。雖有行為規(guī)制論主張通過“一事一議”的方式事后個案評判爬取行為的正當性，法院在最初面對“數(shù)據(jù)爬取類”案件時也需要通過“一事一議”積累裁判經(jīng)驗，但在此種模式下，數(shù)據(jù)持有人與獲取人之間的權利邊界明顯缺乏可預期性且易發(fā)生機會主義試探獲取行為。近年來，隨著此類案件的增多，法院逐漸凝聚了較高的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權規(guī)則共識。除了經(jīng)數(shù)據(jù)持有人同意使用和合理使用這兩種正當事由外，規(guī)模性地獲取他人持有數(shù)據(jù)的行為原則上構成侵權。從域外來看，歷經(jīng)長達五年的多級審理，備受關注的“hiQ實驗室訴領英數(shù)據(jù)爬取案”近期塵埃落定。美國法院最終也確定，他人不得違反與公開數(shù)據(jù)持有人的用戶協(xié)議規(guī)模性地抓取和使用數(shù)據(jù)。在此背景下，將在多次“一事一議”中積累的規(guī)則共識上升為一般性規(guī)則，在滿足他人合理使用需求的同時，有助于解決行為規(guī)制模式導致的權利不確定性和機會主義試探獲取問題，也有助于增強包括公開數(shù)據(jù)和非公開數(shù)據(jù)在內的財產(chǎn)權規(guī)則的體系性。

　?。ㄋ模藴驶拈_放性問題

　　為了保證數(shù)據(jù)財產(chǎn)權能夠有效回應未來不斷新增的數(shù)據(jù)利用方式和權利主張，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權體系，無論是正面確立的財產(chǎn)權利還是反面施加的權利限制，都需要保持一定的開放性。

　　在有體物財產(chǎn)上，即便許多法域秉持物權法定原則的嚴格限制，隨著社會生產(chǎn)和人們交往方式的日益豐富，物權的開放性也得到了不同程度的拓展。相較于原物權法，民法典在物權編新增了居住權這一用益物權類型；承認了土地經(jīng)營權，放寬了對農(nóng)村土地的權利分割限制；將海域使用權、土地經(jīng)營權擴展為抵押權客體，明確規(guī)定應收賬款質押的客體包括未來的應收賬款，且承認了非典型擔保的效力等。數(shù)據(jù)財產(chǎn)權同樣是漸進發(fā)展的，從早期經(jīng)個案裁判確立的競爭性利益、競爭性財產(chǎn)權益，逐漸發(fā)展到“數(shù)據(jù)二十條”明確承認的數(shù)據(jù)持有權、使用權和經(jīng)營權，再到一些數(shù)據(jù)交易所制定的交易準則在協(xié)作生成的數(shù)據(jù)之上確立的平行使用權和平行經(jīng)營權。

　　面向未來，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權應努力保持一種開放性的標準化權利體系，為其權利模塊和分割方式留下更多空間。從正面看，未來會有更多今天無法想象的數(shù)據(jù)利用實踐，需要通過法律確認其權利內容。從反面看，隨著數(shù)據(jù)利用實踐的發(fā)展，數(shù)據(jù)財產(chǎn)權利人行使權利引發(fā)的社會負外部性也可能隨之增加。因此，對數(shù)據(jù)利用的限制同樣需要保持一定的開放性，盡管權利限制通常以法定例外的形式出現(xiàn)。例如，為了維護數(shù)據(jù)安全，數(shù)據(jù)處理者對數(shù)據(jù)的銷毀義務未來也可能構成對數(shù)據(jù)處理者的一種限制。

　　五、數(shù)據(jù)財產(chǎn)權標準化的經(jīng)濟意義

　　根據(jù)數(shù)據(jù)持有人與各類社會關系相對人的交往特點，對數(shù)據(jù)財產(chǎn)權作不同程度的標準化處理，明確數(shù)據(jù)持有人在相應社會關系中的權利模塊和邊界，有助于在多個層面實質降低各方當事人在數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流通過程中的經(jīng)濟成本，從而提高數(shù)據(jù)生產(chǎn)和自用水平，增強交易信心，節(jié)省交易費用，解放和發(fā)展數(shù)據(jù)生產(chǎn)力，促進數(shù)字經(jīng)濟轉型和助推數(shù)字文明建設。前文在評述確權與不確權兩種方案對數(shù)據(jù)要素市場各參與者的行為影響時，在不同程度上評論到這兩種模式的社會經(jīng)濟效應差異?，F(xiàn)作一系統(tǒng)評述，以便更好地闡明數(shù)據(jù)確權的社會經(jīng)濟意義。

　?。ㄒ唬┟鎸δ吧说呢敭a(chǎn)守護成本和商業(yè)挫敗損失

　　在行為規(guī)制論提倡的事后個案確權機制中，持有人在用戶協(xié)議中事前安排的數(shù)據(jù)獲取條款幾乎不會被嚴肅對待，單方獲取行為（特別是爬取行為）的合法性以及不法獲取的賠償數(shù)額需要訴諸事后的零散判斷。如果僅從需方的獲取便利性和及時性上看，如此的確有助于降低其獲取成本，至少節(jié)省了其與數(shù)據(jù)持有人的談判成本。然而，如此卻會讓數(shù)據(jù)持有人和潛在獲取人都面臨較大的權屬不確定性。即便法院事后認定特定爬取行為構成不法侵害，在確定損害賠償數(shù)額時也容易偏離雙方均愿接受的價格預期，并進一步加劇數(shù)據(jù)財產(chǎn)權及擅自獲取成本的不確定性。

　　上述不確定性很容易誘發(fā)潛在需方的機會主義試探獲取行為。特別是在數(shù)據(jù)持有人利用公開數(shù)據(jù)提供服務的商業(yè)模式中，持有人不得不公開展示數(shù)據(jù)，他人更有機會和動力去試探，以冒險追逐不確定性帶來的投機利益。但是，這不僅會增加投機獲取者的一系列試錯成本和司法爭議解決成本，而且常被行為規(guī)制論者忽略的是，這會促使數(shù)據(jù)持有人在面臨規(guī)模性獲取風險時付出不菲成本加大技術保護措施投入，以防止他人輕易搭便車并獲得競爭優(yōu)勢。當反爬技術措施成本高到一定程度后，數(shù)據(jù)持有人則可能采取更保守的商業(yè)模式，降低數(shù)據(jù)公開品質、提高訪問門檻甚至放棄開展相應經(jīng)營活動。這不僅徒增網(wǎng)絡服務提供者的商業(yè)挫敗損失，還會降低廣大用戶可以獲得的服務品質。

　　相比而言，事前確定數(shù)據(jù)持有人面對陌生人的財產(chǎn)權利，不但有助于明確雙方預期，減少潛在需求者的投機試錯成本和數(shù)據(jù)持有人的財產(chǎn)守護成本、商業(yè)挫敗損失，而且不會實質性地阻礙數(shù)據(jù)在市場機制下的流通利用。此外，對于非公開數(shù)據(jù)，雖然確權與否一般不會影響數(shù)據(jù)持有人的財產(chǎn)守護成本和商業(yè)挫敗損失，但如前文所述，在確權的背景下其更有信心和動力將數(shù)據(jù)投入市場流通。

　?。ǘ┙灰字械臋鄬僮R別成本

　　除整體轉讓外，出讓人與受讓人在數(shù)據(jù)交易中常常持有同樣的或者密切關聯(lián)的數(shù)據(jù)。因此，確保出讓人與受讓人在約定的權利邊界范圍內行使權利至關重要。例如，在獨家許可交易中，被許可人在許可范圍內享有排他性使用權，許可人在許可范圍內不得再度許可第三人；在禁止轉許可交易中，許可人仍然保留了相應數(shù)據(jù)的排他性經(jīng)營權；在擔保交易中，提供擔保的數(shù)據(jù)持有人的經(jīng)營權也將受到相應限制，凡此等等。將這些數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)作標準化處理并予以公示，將有助于節(jié)省交易第三人的權屬信息獲取成本?！皵?shù)據(jù)二十條”明確回應了關于應否建立數(shù)據(jù)權利登記機制的學術爭論，強調探索建立“數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記新方式”，且目前正在國家和地方層面快速推進，這將大幅減少交易第三人對此類權屬信息的獲取成本。

　　數(shù)據(jù)確權反對論者認為，如果確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，需方就需要尋找權利人并與其磋商，這會增加權屬識別成本及交易談判成本。數(shù)據(jù)確權的確會引發(fā)此類成本。但是，數(shù)據(jù)畢竟存儲在特定物理介質上，可以從控制介質的主體處與權利人取得聯(lián)系，在信息時代確定權利人并不困難；而要確定登記的數(shù)據(jù)權利人，則更為便利。在確定權利人后，如果需方認為該宗數(shù)據(jù)能滿足自己的需求，其可以與權利人展開談判，通過合同交易實現(xiàn)數(shù)據(jù)流通。

　　實際上，對于非公開數(shù)據(jù)，即便不確權，需方想要獲取數(shù)據(jù)，仍然需要與數(shù)據(jù)持有人談判，付出談判締約成本。原因很簡單，數(shù)據(jù)持有人通常會以該數(shù)據(jù)需要專門收集或者加工為由，拒絕需方的免費獲取請求。對于公開數(shù)據(jù)，需方在不確權時固然不用面臨權利主體識別成本和談判成本，但如前文詳述，這些成本并不會實質阻礙有價值數(shù)據(jù)交易的磋商和展開，卻會實質降低需方在權利模糊狀態(tài)下的投機試錯成本和數(shù)據(jù)持有人的財產(chǎn)守護成本、商業(yè)挫敗損失。從更宏觀的社會角度看，不確權還會影響數(shù)據(jù)持有人（特別是專門非副產(chǎn)品類數(shù)據(jù)）的生產(chǎn)積極性以及整個數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈中的資源供給品質，并不經(jīng)濟。

　?。ㄈ┙灰桩斒氯酥g的談判及歸屬確定成本

　　潛在交易相對人識別權屬信息后，有助于推進數(shù)據(jù)交易。這既包括數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人對一般財產(chǎn)權或者部分使用權、經(jīng)營權的讓渡性交易，也包括當事人協(xié)作生產(chǎn)、利用數(shù)據(jù)的非讓渡性交易。在這些交易中，在數(shù)據(jù)上確立標準化的財產(chǎn)權有助于節(jié)省交易當事人的締約談判成本。

　　1.讓渡性交易當事人的締約談判成本

　　隨著數(shù)據(jù)技術水平的不斷提高，數(shù)據(jù)利用方式會不斷拓展，數(shù)據(jù)交易形式也會更加豐富。但常見的數(shù)據(jù)交易會逐漸形成相對穩(wěn)定的形態(tài)。例如，在持有人許可他人使用數(shù)據(jù)的讓渡性交易中，由于直接關系到交易對價高低，當事人通常會在合同中約定數(shù)據(jù)的用途、用量，被許可人是否享有排他性使用權、轉許可權或者更大范圍的對外經(jīng)營權等。在數(shù)據(jù)上確立標準化的財產(chǎn)權，可以用簡要凝練的語言表達豐富的內涵，如“排他性許可使用權”“普通許可使用權”足以涵蓋被許可人是否獨占性享有使用權的各種情形；“轉許可權”的有無，也簡明扼要地代表著被許可人可否將數(shù)據(jù)二次流通。短短幾字便足以讓交易當事人快速明確不同的交易內容，從而避免每次交易都事無巨細地從頭談起，節(jié)省其締約談判成本。

　　2.非讓渡性交易當事人的歸屬確定成本

　　在多個數(shù)據(jù)處理主體協(xié)作生產(chǎn)數(shù)據(jù)或者就一宗數(shù)據(jù)開展合作利用的非讓渡性交易中，確立標準化的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權同樣有助于節(jié)省關于新生或者衍生數(shù)據(jù)的歸屬談判成本和談判機制系統(tǒng)性缺失時的爭議解決成本。一方面，如前所述，數(shù)據(jù)的“副產(chǎn)品”屬性決定了大量情形中的數(shù)據(jù)協(xié)作生產(chǎn)者沒有足夠的意識和動力就此作出事前安排，面臨系統(tǒng)性的權屬約定缺失。在此情形，在事前設置一套數(shù)據(jù)財產(chǎn)權歸屬規(guī)則，有助于節(jié)省事前談判成本和事后爭端解決成本。另一方面，事前在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權，還有助于節(jié)省數(shù)據(jù)合作利用中的剩余價值歸屬確定成本。數(shù)據(jù)持有人除自我使用、許可他人使用或者向他人整體轉讓數(shù)據(jù)外，還可將數(shù)據(jù)作為一種生產(chǎn)性投入，用于與他人合作從事特定生產(chǎn)經(jīng)營活動。如果將數(shù)據(jù)作為設立或者加入法人、合伙等商業(yè)組織的投資，則需要將其與自己的財產(chǎn)進行區(qū)隔，使之成為組織體的財產(chǎn)。但是，如果僅僅將其用于與他人開展一般性合作（而非設立或者加入商業(yè)組織），在合作結束后，該宗數(shù)據(jù)及其利用過程中伴生的其他數(shù)據(jù)的歸屬問題，同樣容易發(fā)生爭議。如果當事人無法通過協(xié)商解決，事前確立的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權亦能有效節(jié)省此類歸屬確定成本。

　　（四）破產(chǎn)和執(zhí)行風險的規(guī)避成本

　　由于將實踐原型局限于公開數(shù)據(jù)，確權反對論者更沒有注意到數(shù)據(jù)確權對于解決破產(chǎn)情形下的數(shù)據(jù)財產(chǎn)取回問題以及強制執(zhí)行程序中的案外人合法權益保護問題的重要意義。例如，一宗數(shù)據(jù)的權利人甲與乙公司訂立合同，由乙提供數(shù)據(jù)云存儲服務，當乙破產(chǎn)時，如果不確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，權利人甲將缺乏取回該宗數(shù)據(jù)財產(chǎn)的法律依據(jù)。該數(shù)據(jù)可能會被認定為破產(chǎn)財產(chǎn)，權利人僅能作為普通債權人。類似地，如果不確立數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，當云存儲服務提供商乙成為被執(zhí)行人時，作為案外人的權利人甲同樣可能面臨其依據(jù)民事訴訟法第234條提出的案外人異議不被支持的風險。為規(guī)避此類風險，數(shù)據(jù)持有人只能采取其他替代性措施（如改進自身數(shù)據(jù)存儲技術，以增強自身數(shù)據(jù)存儲能力和安全防范能力），并需要為此支付額外的技術改進成本。如果確立了數(shù)據(jù)財產(chǎn)權，前述問題便能迎刃而解。

　　結 論

　　數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素，大幅提升了我們對社會組織和運行規(guī)律的認識水平，并正在持續(xù)放大和增強傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的生產(chǎn)力，不斷改善和發(fā)展社會生產(chǎn)關系。但大數(shù)據(jù)需要大智慧，特別是需要一套與數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素的形態(tài)和特點相契合的現(xiàn)代權屬觀念與方案。具體到數(shù)據(jù)之上應否確權的問題，一方面，我們需要貼近數(shù)據(jù)要素的流通復用實踐，結合數(shù)據(jù)要素市場的真實運行邏輯準確評估各種數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益制度方案的社會經(jīng)濟效果，避免因訴諸過于樸素的經(jīng)驗直覺或者脫離事實原型簡單適用某種理論而產(chǎn)生誤判。本研究表明，在數(shù)據(jù)上確立財產(chǎn)權的方案給數(shù)據(jù)流通復用造成的障礙遠沒有想象的那么大，相反，此種方案有助于從多個方面大幅節(jié)省數(shù)據(jù)生產(chǎn)和流通復用的經(jīng)濟成本，從而更好地發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的經(jīng)濟價值。另一方面，面對諸如數(shù)據(jù)財產(chǎn)權益制度安排這類新興產(chǎn)權問題，我們當然需要十分清楚地認識到數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)實物之間的重大差異，但這并不意味著可以忽視甚至直接拋棄人類社會在財產(chǎn)權制度發(fā)展進程中形成的一般經(jīng)驗。相反，從“財產(chǎn)權標準化”的一般經(jīng)驗出發(fā)，根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權人與不同社會交往對象之間形成的社會關系特點，分別構建相應標準化程度的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權樣態(tài)，有助于構建系統(tǒng)且富于解釋力的數(shù)據(jù)財產(chǎn)權體系。在更為一般的意義上，當傳統(tǒng)制度和學說面對包括數(shù)據(jù)科技在內的新生科技的挑戰(zhàn)時，我們仍然不能輕易放棄對理論融貫性和體系性的追求，特別是應盡可能地避免訴諸零散的個案判斷來解決數(shù)據(jù)權屬這類系統(tǒng)性問題。

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